论互联网平台反垄断的宏观定位——基于政治、政策和法律的分析

摘 要:反垄断法的定位取决于其独特的价值、目标和功能。反垄断法自始即具有重大的政治经济使命,可以成为有着宏大价值目标和强大经济调整功能的“超级法”。互联网产业 在资本、技术和商业模式上的独特性,使平台易于触角广泛和无序扩张,具有反垄断的高关联度。互联网平台反垄断首先要在宏观价值上拓展思路和提高站位,又要积极寻求恰当的法律和经济的技术性路径。互联网平台反垄断不能轻言和盲从当今美欧的表面趋势,不汲汲于引领潮流和贡献经验,趋势之下可能掩盖着不同的利益诉求,而要一切服从和服务于我国数字经济的实质性发展利益,既要及时、积极和到位,又要适时、适度和谦抑,并始终以促进 我国互联网产业创新发展和提升国际竞争力为目标。互联网平台反垄断应当坚持法治进路,可以构建相应的规则体系,并确保客观、中立和理性,防止非理性和情绪化。

当前如火如荼的数字经济使反垄断法遭遇新挑战和产生新问题,美欧等众多国家都在积极开展反思和应对,互联网平台反垄断成为反垄断法的国际前沿领域。2020年12月以来, 中央明确发出“强化反垄断和防止资本无序扩张”的号令,国务院反垄断委员会发布《关于 平台经济领域的反垄断指南 》(2021年2月7日),阿里巴巴集团涉嫌实施垄断行为被立案调查(2020年2月2日),北京知识产权法院受理字节跳动公司诉腾讯公司滥用市场支配地位案(被称为“互联网平台反垄断第一案”)。这些事件具有标志性,预示我国互联网平台反垄断序幕已经拉开,将为我国反垄断书写浓重的一笔。当然,也有消极看待反垄断的声音。无论是传统的还是前沿的领域,反垄断法从来都有两个进路,即宏观进路与微观进路。宏观进路体现的是政治和政策的分析判断,微观进路侧重于经济的和法律的技术方法运用。反垄断天然地具有宏观价值,首先以政治和政策为主导。宏观进路通常考量反垄断的多元价值目标,注重把握反垄断的总体方向和走势,在此基础上决定具体的实施路径。如美国诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨在评价美国反垄断历程时所说,美国反垄断的“古典时期”,“反垄断法确实在美国发挥了作用。大型企业遭受了冲击,以垄断市场为目的的兼并行为受到了限制。但在随后的几十年里,法律的事业被交到了一群律师和保守派经济学家手中,他们缩小了反垄断权力的行使范围。这些人不关心市场势力对美国经济以及民主社会带来的 严重负面影响,他们只想放任企业和商业利益的自由发展。”美国“古典时期”的反垄断更重视多元价值的“远大目标”,而近几十年发生了以效率取向为主导的经济学分析变革,立足于消费者福利的单一目标,经济学成为反垄断政策的核心,反垄断甚至被视为经济学的延伸,反垄断呈现出技术主义姿态,由此导致反垄断法实施弱化,尤其是无法有效应对当前数字经济反垄断问题,导致美国国会和学界的反思和批判。在法律有重大转向时,宏观定位居于掌舵的位置,需要首先进行宏观的总体判断,确定宏观基调,然后开展方向性的具体实施,经济的和法律的技术性分析用于辅助宏观目标的实现。这种总体性的方法论适用于数字经济和互联网平台反垄断。定位问题是互联网平台反垄断的基本问题,决定其基本走向、作为空间和施行路径。互联网平台反垄断是反垄断的重要领域,其定位首先取决于反垄断法一脉相承的价值与功能,又取决于此类反垄断的各种独特性。鉴此,本文基于反垄断法的历史与现实,拟从政治、政策和法治的三个维度,对当前互联网平台反垄断的宏观定位进行探讨。

现代反垄断法诞生于19世纪末叶,经历了 20世纪迂回曲折的发展,21世纪以后又面临波澜壮阔的信息革命,进入互联网时代。正如美国反垄断学者所言,“每个时期都提出了有关支配企业、并购、合谋行为、纵向一体化、掠夺性定价、捆绑的效应以及其他问题。而每个时期都有反映那个时期目标与理解的反托拉斯政策来回答反托拉斯问题”。进入数字经济时代,网络科技行业迎来数十年未有之大变局,网络平台的反垄断又成为新焦点。互联网及平台经济既延续着反垄断的历史传统,又带来了反垄断的新问题。但是,解决当前问题不仅不能抛弃历史,反而经常需要回归历史,历史总会有惊人的相似,历史问题时常成为现实问题。比如,美国众议院司法委员会《数字市场竞争状况调查报告》关于解决当前反垄断法施行目标单一和失之过软的问题,首先建议国会考虑重申反垄断法的最初意图和多重目标。互联网产业和平台企业具有规模经济、范围经济和网络外部性的优势,并获得了市场参与者的交易、结算等众多信息,取得客户和数据的优势。市场主体通过平台进行协调和开展交易,能够实现网络效应最大化,取得极高的市场效率。但是,互联网产业又是一个“高固定成本,低边际成本”的产业,天然地容易造成“赢家通吃”。比如,现有平台企业已经与潜在进入者在市场份额、客户、数据方面存在巨大的“鸿沟”,它们还在凭借这些优势,通过组建实业风险资本(Corporation Venture Capital,CVC),投资新的企业、孵化新的模式。平台经济的这种“赢家通吃”以及投资并购优势,易于演变为“通吃赢家”并长期维持垄断,就像传统经济中的铁路网、电网等基础设施,一旦占据市场支配地位就可形成长期的垄断,难以被其他公司较低成本地复制或者绕开。在互联网产业引领风骚的今天,互联网平台与垄断的密切结合度,使得互联网产业和平台成为反垄断的最热点领域,引起举世关注,自然不足为奇。但是,从反垄断的历史长河来看,互联网平台遇到的反垄断问题并非都是新意。尽管平台反垄断具有技术和经济行为上的新元素,也促使在反垄断法上进行新思考, 甚至创制出双边和多边市场、算法共谋等新术语新标准,但其涉及的反垄断基本问题仍具有历史的延续性。比如,反垄断法自其诞生之日起即存在保护竞争者还是保护消费者利益的争论。作为美国制定反托拉斯法重要诱因和针对对象的洛克菲勒石油托拉斯,在面对反垄断指控时就声称其在公司营业的最初20年中,通过降低生产销售成本,标准石油实际上降低了煤油价格,但其同样的策略将那些较小的、可以看作低效率的竞争者逐出市场。由此提出在发生此种利益冲突时,反垄断法是保护竞争者的利益,还是保护消费者的利益,以及反垄断法能否在不保护小竞争者们的情况下,完成保护竞争过程的任务。再如,美国反托拉斯法施行初期,西奥多 罗斯福总统明确表示对垄断性的新产业阶层强烈反感,但他又是实用主义者而不是激进主义者,认为现代企业是提高生产率和促进社会繁荣的推进器,相信产业集中可以实现规模经济,应当容忍能够为消费者提供公平价格的托拉斯,而将敲诈消费者的托拉斯踢出市场。“罗斯福希望与商界合作而不是对抗,但那些工业资本家们应当懂得谁才是大老板。大公司必须服从联邦政府。”当今山雨欲来的数字市场反垄断,何尝没有如此意蕴,其社会背景又何尝不似曾相识!诸如此类的问题实际上一直伴随着反垄断发展历程,只是不断改变着历史场景。即便对照当今的互联网平台反垄断,仍要回答这些基本问题。反垄断法的具体目标、价值和标准总是因应政治经济和社会条件的变化而变化,但又总是万变不离其宗,在变化中保持其本性。因此,历史从未远去,回顾和反思历史往往可以为解决现实问题提供有益的启示。

反垄断法是达成政治使命的工具。反垄断法及其诉讼主要是为了实施公共政策,是实现经济理想和政治目标的工具。美国是反垄断的策源地。在一定要意义上说,美国资本主义发展史就是一部垄断与反垄断的博弈史。美国反垄断法是携带政治使命而来的。“议会因民众的政治压力而颁布了谢尔曼法”。“在一个世纪的大部分时间里,美国反垄断法类同于市场的经济民主”。19世纪后期,美国面临市场势力不断增强的局面,经济不平等程度日益加剧,国会遂作出回应,颁布谢尔曼法等反垄断系列法律限制市场势力的扩张,打击企业和机构滥用市场势力行为。这些法律依据的信念是,“经济权力的集中将不可避免地导致政治权力的集中”。“反垄断政策并非建立在精细的经济分析基础上,它实际上是对社会和民主要求的响应”。而且,“在美国,竞争的基本价值一直被社会广泛认可,并且认可程度很高。正因有了这样的社会和政治价值的基础,竞争法理念才能在这里得到一如既往的支持。它使得反托拉斯在美国赢得了宗教般的地位。”显然,反垄断法的总体目标明确和立意高远。当时的反垄断法首先是为了解决政治的和社会的问题。“对市场势力的遏制不仅是经济层面的问题,不只关乎商品的定价权和工资的决定权,还有其他一系列涉及剥削消费者和工人的强权势力。”“市场势力能转化为政治强权。当一个国家的市场势力和财富高度集中时,这个国家就不可能实现真正的民主,这正是美国的现状。”“当这一切反映在社会现实上时,便呈现出另一种更广为人知的结果:强权的反面是人民的无力感。太多的美国人对他们的医疗保险企业、互联网供应商、航空企业、电信企业以及银行机构感到失望透顶,他们对此心怀怨恨却无能为力。这种负面影响充斥着他们的个人生活及美国政治和社会的方方面面。人们总是感到自己别无选择。”垄断源于市场势力,并产生诸多超经济的政治和社会问题,因而注定了反垄断法的多重目标和多元价值,不仅包括保护消费者,还包括保护生产者、企业家、 独立企业、开放市场、公平经济和民主理想。谢尔曼法起源于政治需求,首先是需要从政治上遏制商业巨头。美国“一直存在着对大 企业的民粹主义的敌意”。“产业集中或大企业之类的口号具有强大的政治力量。这些术语几乎没有提供任何可操作的规则,却让人联想到某种大、坏、强的事物,政府必须对其加以控制。”当时的商业巨头被认为已对政治构成威胁。经济学家张维迎先生指出,“在美国历史上,反垄断法一直被用来打击富有创造力和成功的公司,如1911年的标准石油公司,1945年的美国铝业公司,20世纪70年代的IBM公司,20世纪90年代的微软公司。这些公司都被指控垄断市场。事实是从1870年到1897年,标准石油驱使煤油价格从30美分降到6美分;从1880年到1890年,它使石油价格下降 61%;它还从石油中开发了300多种不同的副产品。美国铝业使铝锭的价格从1887 年的每磅5美元降到1937年的每磅22美分。IBM 和微软都是当时最具创造力的公司,是信息技术革命的主要推动力量。”尽管“反垄断法一直被用来打击富有创造力和成功的公司”的断言未必公允,但或许说明,至少当时的反垄断首先不是基于经济效率等原因,而是基于遏制市场势力的政治考量。反垄断法的政治使命是通过法律阐释加以实现的,而价值目标的阐释是实现反垄断法政治诉求的重要途径,实体法则在很大程度上是由价值目标塑造的。美国法院的一个关键作用是阐述反垄断法的价值目标,且在作出具体裁判时进行阐释,而不是以抽象形式为之。美国联邦法院在反垄断法施行的一个多世纪中,根据不断变化的条件作出反应,因时而变,发展出基础性的经济、社会和政治价值。这些目标“聚合在一个宽泛的、结构并不那么严密的混合体内 ”,包括消费者价格水平、公平(特别是对小企业而言)、对竞争者和潜在竞争者的机会公平、经济自由等。或许正是有了这个混合体,“反托拉斯法在政治上通常非常重要”。在20世纪70年代以前的古典时期,“人们通常使用政治修辞及带感情色彩的语言去描述反托拉斯法,这种大陈述便反映了反托拉斯法与政治的共振”。总体上说,古典时期的反垄断目标虽然在表达上有点混乱,但显然是多元的。70年代以后的反托拉斯经济学革命为反托拉斯法阐释带来新工具,并用以实现放松管制、经济自由和效率之类的价值目标,其分析方法更为复杂和考量综合效果,而其价值目标更为明确单一。美国反垄断法埋下了政治诉求的种子,但将反垄断法寄予政治诉求并非为美国所独有,特别是二战后其影响及于欧日。例如,二战后美国占领日本和德国之后,在当地推行反托拉斯法。“人民普遍认为,卡特尔和高级阶段的经济集中助长了日本军国主义和德国法西斯和军国主义的兴起,而竞争被誉为除掉这些恶果的良方。因此,在战争结束后的那段时期,美国官员要求在这两个国家推行竞争法并要求它们在占领结束时必须发布或者维持竞争法。美国政府还通过培训官员和教育学者来支持这两国新生的竞争法制度。”“战后初期,美国给一些欧洲国家特别是英国施加了不少压力,敦促他们颁布竞争法。美国及一些欧洲官员认为,竞争法是打击经济集中和卡特尔的工具,而正是这后两样东西促成了德国和意大利的法西斯及其他地区的政治和经济弱点。”

德国20世纪30年代一群律师和经济学家开始系统探讨利用法律保护竞争过程的可能性,希望这样既可以应对魏玛时期的核心弱点(对经济力量的控制太少),又可以处理纳粹造成的不幸(政府对社会和经济生活控制太多),由此形成后来所称的“秩序自由主义”或者“弗赖堡学派”。弗赖堡学派寻求一种保护经济自由,使竞争免受国家和私人力量伤害的途径,并发展了一套更为精致的运用法律实现这一目的概念,其中竞争法居于其核心,因为它提供了保护市场进程的最直接的手段,由此对已发展起来的集权国家重新进行建构和定向。其核心原则是,国家应选择一种基于竞争和经济自由的经济秩序或者体制,并致力于保护这种秩序以竞争为中心的经济秩序。“国家的这种选择可被视为是通过了一部经济宪法,如同用法律工具来保护政治宪法一样,国家也应该运用法律工具来保护这部经济宪法。竞争法被视为是保护这部经济宪法的核心工具”。1957年德国《反限制竞争法》是弗赖堡学派推动的结果,且成为欧洲第一部“现代”竞争法。“这部法律的指导目标是保护竞争过程不被私人经济力量扭曲。其核心理念是,法律应防止出现偏离弗赖堡学派所称完全竞争(即没有企业有足够的力量去操纵价格或其他竞争条件的情形。”当然,20世纪六十年代,德国面临严峻的国际竞争挑战,原来追求“完全竞争”的理想模式受到阻碍,没有能力缔造出足够规模的企业去应对国际竞争,呼吁采取一种新模式,以增进竞争法的灵活性,减少对稳定的关注。可见,反垄断法与宏观的政治经济目标总是密不可分。“德国的竞争法模式具有最深的智识基础,也得到了最强力的政治支持”。而且,“它一直有力地影响着欧盟竞争法及许多欧洲国家竞争法的发展”。二战后“经济公平”问题在欧洲高度敏感,成为欧洲国内政治的核心主题,要求国内政府打击企图维持或者加剧不平等经济力量的呼声高涨,竞争观念变得更有吸引力。国内政客通过颁布竞争法,宣扬其减少对消费者剥削和对小企业损害的政治主张。后来欧洲核心国家开始创制共同体,其初衷是为永久避免发生战争,单一市场和自由贸易被选定为实现路径,但成员国的龙头企业尤其是国有企业构成市场力量和市场障碍,欧共体竞争条款被赋予防止私人力量和特权型企业阻碍经济共同体计划的功能。这显然是一种宏大的政治使命。综上,政治是经济的集中体现,经济是政治的核心内容,二者互为表里。反垄断法不是一般的部门法,而首先有宏大的政治使命和政治目标,旨在对于竞争自由、市场结构和市场运行进行宏观性和基础性的调整,甚至以此传导更为重大的政治使命,因而决定着经济的安全和繁荣。反垄断法的如此定位既是反垄断法与生俱来的本性、天职和使命,同时也可以作为寄予反垄断法的期许和潜能。即便特定时期反垄断法没有现实地发挥如此作用,但仍是一种“卧龙”和“睡狮”,不排除其天然地具有此种潜质。一旦条件具备和产生现实需求,这种潜能就可以呼之即出和召之即来。

反垄断法被称为“经济宪法”,是具有宏大意义的超级法。出于政治或者政策的考量它可以被闲置,但一旦启用即具有超级威力,可以力挽狂澜。这归根结底源于它本身的政治定位。例如,美国反垄断法被认为与宪法具有近似性,即“具有类似的广泛效力,具有相同的一般发展方式,以及涉及未解决的基本问题”。广泛效力是指反托拉斯适用于广泛的经济活动,涵盖除特别情形外的几乎各种交易。“像宪法那样,反托拉斯法严重影响这个国家的公民的日常事务”。反托拉斯法是由包含像宪法那样的广泛的禁止和授权所组成的联邦制定法。谢尔曼法由此被美国最高法院称为“经济自由的宪章”,并一直将其像宪法条款那样对待。反托拉斯法一般目标是促进竞争,但这只是一种基本政策导向的宣言,这种导向经常不能指导法律条款的具体适用,反托拉斯法的措辞不确定,且不断变动,确定“竞争”之类的含义要求回答并未解决的基本问题,除非基于个人价值。“在美国,法官印象中的谢尔曼法是经济宪法,加上美国人对宪法作用的概念,美国法官一直努力使其语言能适应变化了的社会和经济条件。”“联邦法院法官在创造并详述反托拉斯实体法时,会受到各种各样的影响。至少 直到晚近,他们还认为其作用之一是代表人民的意愿,并试图在反托拉斯判决中反映自己对 社会价值的理解。”反垄断法影响大企业的行为,首先涉及宏大叙事,有能力驾驭经济结构和市场行为。“竞争领域的决定常常产生深远的经济甚至政治后果。” 40美国反托拉斯法被联邦法院发展出经济、社会和政治价值,以此作为反托拉斯判决推理的源泉。“在整个古典时期,人们常用政治修辞及带感情色彩的语言去描述反托拉斯法,这种大陈述便反映了反托拉斯法与政治的共振。”例如,马歇尔官于1972年写过如下一段话:“总体而言,反托拉斯法,特别是谢尔曼法,是自由企业宪章。对于保障经济自由以及我们的自由企业体系,它们的重要性堪比保护根本的个人自由的权利法案。”“竞争法领域的决定常常产生深远的经济甚至政治后果,往往会影响一国境内竞争的标准、条件和模式,由此对许多国内企业及整体经济造成重大影响。”美国作为现代反垄断法的创始国,美国国会创制谢尔曼法是“在创造一种全新的东西”,立法当时“没有其他模板或经验可供参考或比较,也没有什么学术文章可以提 供指引,或阐释可能的选择方案及可能的后果”。美国最先定义了反垄断法,为反垄断法植入了理念和制度的基因和框架。二战以后美国通过对德日的战后影响,通过以其政治经济实力为基础的域外管辖,通过学术交流输出以及各种国际组织和合作,使其反垄断法的理念和制度在世界范围内开枝散叶,发挥独一无二的影响力。当然,美国制度有其独特的国情渊源,其他国家不可能完全复制其制度和经验,但就反垄断法的基本定位、基本架构及基本功能而言,却具有很大程度上的国际共通性。反垄断法的“超级法”属性,使其具有宏观的调控能力,能够成为国家和政府掌控经济的重要工具,可以影响国计民生的重要走向。政府拥有的反垄断执法能力,更可以使其具有明确的目标性和主动性,可以使政府在调控经济和控制市场势力中如虎添翼。我国反垄断的定位不可能人为地去拔高,归根结底取决于对竞争在我国市场经济体系中地位的追求和认识,取决于如何培育我国的竞争文化和信念。我国反垄断法颁布十几年来,虽然已通过个别大要案的查处和巨额罚款而初步彰显了威力,但无论是其调整领域还是调整强度,都远没有系统性和宏观性地展现出宏大的政治定位和“超级法”的面貌,还远不是“经济宪法”,但这并不妨碍对其从“超级法”的定位和潜能上给予认识和期许。近年来国内外发展环境剧变,国际国内双循环发展战略的推行以及构建高标准的完善市场体制的深层次要求,尤其是逐步推进由产业政策到竞争政策的转变,以及反垄断民意汹涌和呼声高涨,在此背景下提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”,当是一种战略性的定位、转变和部署,展示的是国家通过反垄断法调控经济和推进市场化改革的决心和思路,而不是一项简单的经济任 务和法律实施部署,因而应该视为将反垄断推到了前所未有的政治和经济位置,是将其作为影响国计民生的重要举措,因而是需要从政治的和宏观的角度认识和把握反垄断法的重要契机。

政治、政策与法律的调和器、反垄断法是政治、政策与法律的绝佳调和器,也是可以融合这些因素的统一体。反垄断法怀揣宏大的理想,理想是其灵魂。同时,它又通过特定路径方法将理想转化为现实。政治和政策承载了反垄断法的理想,是“道”;路径方法则是落实理想的工具,是 “术”和“器”。比如,美国反垄断法古典时期的理想是使其发挥经济宪法的作用,特别是追求经济自由和反对市场势力,而法经济学变革时期更为关注不干预主义和市场效率。当然,各个时期的理想都不能脱离当时的政治经济和社会条件。反垄断法则“为管理者和政治领袖提供了既能影响企业的行为,又能与市场的理论和逻辑保持一致的工具”。反垄断可以基于宏观的政治和政策立意,但又能找到恰当的、扎实的和严谨的法律实现路径。反垄断法“首先而且显然是法律”,但又不同于一般法律。它与政治和政策的交集深刻在很大程度上是对于政治和经济政策的贯彻。政治和政策定位与法律实施存在互动的关系。反垄断法毕竟是法律,可以以政治和政策进行定位,但须以法律和法治方式加以落实。无论是完全脱离政治和政策的法律还是完全脱离法律的政治和政策,都不切实际。当然,政治和政策在反垄断法施行中的展现程度和方式应时而变,政治和政策总是或明或暗或强或弱地穿梭于反垄断法律实施中间。欧洲有偏政治和政策的时期,但后来更多地转向法律。美国执法一直有摇摆,其中决定摇摆的是政治和政策,但最终会一统于法律。我国当前已从政治和政策上对于反垄断进行定位和发动,接下来要看反垄断法的具体落实行动。政治和政策代表了选择方法与选择方向,是更为根本层面的取舍,法律则是政治和政策的落实、载体和实现路径。一旦选择了方向和落实到法律,则要按照法律运作。例如,如前文斯蒂格利茨所说,美国反垄断法的“古典时期”, 反垄断法发挥积极作用, “大型企业遭受了冲击,以垄断市场为目的的兼并行为受到了限制”。但在随后的几十年里,技术主义逐渐占据上风,“一群律师和保守派经济学家”“缩小了反垄断权力的行使范围”,“只想放任企业和商业利益的自由发展”。显然,“缩小反垄断权力”虽然是通过法经济学变革的实现的,但变革却是宏观政治和政策思路改变的反映和结果。透过技术主义的表象,所承载的却是不干预的市场经济理想,技术主义只是实现这种理想的阶段性策略而已。20世纪七十年代开始的反垄断法经济学运动之所以能够大行其道,首先不是学术推动和方法变革的结果,而源于当时国内外形势变化的要求。竞争环境变化是因,理论和方法的变革是果。学术理论和分析方法的变革是为实现经济变革和政治诉求服务的,法经济学方法只是被认为是恰当的服务目标变革的政策工具。首先,反垄断变革是美国企业遭遇巨大国际竞争压力的产物。此前美国反垄断关注的是国内事务,但20世纪七十年代的石油危机刺激了美国经济与外部世界之间的联系,也粉碎了美国反垄断法律和政策可以只关心自身国内效果的梦想。当时美元汇率的变化,既使美国公司在海外投资取得巨大成功,又促进美国市场的开放及欧洲和日本企业对美投资,使得美国汽车等产业在美国市场和国际市场上面临更为激烈的竞争,且欧洲和日本企业展现了越来越强大的竞争力,使美国公司对于国际竞争倍加敏感和压力。美国产业界抱怨反垄断法给美国企业带来高额成本,使美国企业处于不利的国际竞争地位。因为当时的反垄断执法标准不一,难以捉摸,且执法标准严格,违法行为广泛,使企业承受重大反垄断成本。相比之下,绝大多数外国竞争者要么没有类似的竞争法负担(如日本),要么这种负担不为美国人所知(如德国),美国一些企业尖刻地抱怨反垄断法影响了它们的全球地位,使其在全球竞争中遭受不利,它们感到不公平。这些抱怨促动了美国经济政策变革,逐渐将视角由美国国内转向全球市场竞争,也引发对美国反垄断法及其作用的质疑。其次,法经济学派生逢其时。当时恰逢美国出现了一个研究经济与法律关系的学术流派,且已在几所大学和智库发展了几十年,已发展出比较成熟、能够为反垄断目标和方法提供另一套观念的学术体系。随着国外竞争威胁的与日俱增,这套理论体系和方法逐渐被接受和落地,这就是反垄断的法经济学革命逐渐居于中心地位的动因和由来,其目的和结果是给美国企业在反垄断法上“松绑”,放松执法标准、减少违法行为和降低不稳定性,从而降低反垄断压力和成本,使美国公司在国际竞争中轻装上阵。再次,政治因素。里根任总统期间发起了“不干涉商业”的政治风潮,对政府“干预”经济表示反感,恰与保守的新古典经济学不谋而合。里根任命一大批保守派联邦法官,这些人基本上支持法经济学方法。法经济学变革大大弱化了执法和削弱了竞争。如美国众议院司法委员会《数字市场竞争状况调查报告 》指出,近几十年法院把狭义的“消费者福利”作为反垄断法的唯一目标,将竞争损害的分析限制在主要关注价格和产出而不是竞争过程上,且持有反垄断法的执行不力优于过度强化的立场;美国司法部和联邦贸易委员会狭隘地看待自己的法律权限,并发布对市场势力及其滥用高度宽容的指南,加剧了这种状况。随着形势的变化,近年来这种状况已引起越来越多的批评和反思,其显现的后果如沃伦参议员所说,当今美国“竞争正在消亡。并购和集中在各个行业中层出不穷。集中威胁着我们的市场,威胁着我们的经济,威胁着我们的民主”。“当代批评中表达的日益强烈的担忧是,20世纪七十年代中期以来的发展已经把反托拉斯法的力量耗尽”。执法机关和法院被指责为未能保护竞争和严重损害了经济,形成政策失误。论者将这种失误的原因归结为:忽视美国制定反托拉斯法时追求的平等主义目标,支持以效率为本位的目标框架;司法固守落后的产业经济学观点;联邦执法机构被潜在的执法对象俘获而造成执法软弱,反托拉斯执法宽松;司法判决缩小了反托拉斯法的范围。这些不满引起大范围的讨论,使得重新定位反垄断政策和采取其他政策增强竞争的呼声高涨。尤其是主张对主要科技公司(科技巨头)及农业和制药等支配地位企业的行为施加严格控制。在批评和压力之下,执法机构正在把今后20年变成一个专门针对数字平台采取持续、有效的反托拉斯行动的时代。当前数字市场反垄断已汹汹而来,预示反垄断的目标和方法正在转变。我国反垄断法同样是怀揣理想,如为了建立一种高标准和完善的市场经济体制,同时又是以法的形式和路径付诸实施。当前我国深化改革的重要内涵是深化市场化改革,改善和强化反垄断显然是实现完善市场体制的重要途径。在大数据时代,平台经济成为全球经济发展的最大驱动力,正在深入渗透到经济社会生活的方方面面,正在改变与重塑人们的行为方式 、企业的商业模式 、行业及市场的业态 ,甚至正在改变不少传统产品及服务的性质 、经济资源配置的方式等。平台经济对整个人类社会经济生活所产生的影响与冲击前所未有。当前垄断尤其是互联网平台垄断广受关注,对于市场经济的正常运行产生重大影响,且随着超级互联网平台资本扩张甚至对于社会等更为广泛的生活的渗透,引发对国家安全、经济安全和民生保障等方面的担忧。当前以反垄断遏制市场势力和资本无序扩张,正是反垄断法一展身手的契机。反垄断既能传递和实现政治目标,又将垄断性企业纳入法律轨道,因而可以实现政治、政策与法律的较好契合。我国反垄断的目标应该是多元的,不太可能限于单一目标,政治、政策 与法律的结合至关重要。

2020年12月11日中央政治局会议首提 “强化反垄断和防止资本无序扩张”以后,反垄断问题引起广泛关注和热议,各种声音纷然杂陈,莫衷一是。互联网平台的反垄断问题尤其成为焦点。2020年底召开的中央经济工作会议重提这一议题,将其列入明年要抓好的重点任务之一,并画龙点睛地明确了强化反垄断的目标、方向和工作要求。特别是,会议在提出“要加强规制,提升监管能力,坚决反对垄断和不正当竞争行为 ”的总态度和总要求的同时,又明确提出“国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力”等要求。这表明,“支持平台企业创新发展”仍是国家的基本定位,同时要求“要依法规范发展”,并将“完善平台企业垄断认定”等明确为平台企业反垄断的工作重点。与许多新生事物一样,互联网企业的发展经历了先发展后规范的历程。总体上说,发展之初各种问题还不清晰,需要观察思考,需要留足发展空间,因而需要包容审慎。前些年国家对于互联网企业的监管采取了包容审慎的态度,为互联网企业的发展营造了宽松的环境和足够的空间,赢得了发展时间,使得互联网产业一路高歌突飞猛进。时至今日互联网企业日益壮大,数字经济水平迅速提高,发展中的垄断等各种问题日趋暴露,也说明互联网产业正在进入新的发展阶段。中央审时度势,及时发出了强化监管的声音,平台经济从此步入加强监管之下发展和规范并重的新阶段。正如中央所指出的,“反垄断、反不正当竞争,是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。” 先发展后规范、先宽容后严厉和先混乱后有序,经常是新兴产业发展的重要规律。例如,美国是互联网产业的领先者,当今互联网巨头的早期发展既直接得益于美国对于微软等的反垄断,使得像微软这样的垄断者不敢轻易将创新企业扼杀于摇篮,但更直接得益于美国互联网产业发展初期的法律变革,如在劳动合同法上的改革,在隐私保护上的放松,在电信法、千禧年版权法中创设的“避风港”制度。这些宽松到宽容的法律氛围直接促成了互联网产业的异军突起和互联网巨头的应运而生。但是,在互联网巨头又频频“作恶”的今天,美国又祭起反垄断大旗,一时间多措并举,对平台的反垄断又风起云涌。我国互联网创业初期,对于互联网产业的监管总体上非常宽松。例如,从事搜索业务的互联网企业是PC时代互联网产业的代表,这些企业在很大程度上依靠丰富的免费作品资源和宽松的版权保护,低成本赚取了流量,迅速完成原始积累。当时司法解释和行政法规通过及时进行“避风港”等进行责任和风险限制上的制度创新,为互联网产业兴起撑起必要的保护伞。到了移动互联时代,版权运营和版权保护成为重要产业,电子商务突飞猛进,无论是版权保护还是电子商务立法,都逐渐由“避风港”转变到“紧箍咒”,都在不断加重平台责任。到了今天,互联网产业日趋强大,触角渐趋广泛,垄断问题备受关注,如不进行全面规范就会 有野马脱缰的风险,因而中央及时发出强化反垄断和制止资本无序扩张的号令。可以说,互联网产业的全面规范和加强监管正当其时。总体上说,新时期新阶段互联网产业的监管必然呈现出以下态势:由更多的“野蛮”生长、自律生长到更多的有序生长;由更多的被动监管到更多的主动规范;由单项的规范到系统的治理;由包容性宽容性的发展为主到监管与发展并重。而且,反垄断法适用于任何行业,互联网产业从来不是法外之地,前些年最高人民法院即依据反垄断法裁判了涉“3Q 大战”垄断案件。但是,互联网产业毕竟有反垄断的特殊情况,在其反垄断意义重大的情况下,对于互联网产业可以建立针对性、体系化的规范,进行量身定做的系统性监管。

从国际范围看,我国互联网产业独树一帜,甚至在有些方面与美国齐头并进,成为我国的优势产业,但互联网产业的国际竞争依然激烈,参与国际竞争仍需要有更加强有力的国内发展支撑。从国内来看,互联网产业的兴起是技术和产业创新发展的产物,其在发展过程中又不断推动技术、业态和商业模式的创新,甚至正在成为新产业革命的引擎。无论是国际竞争还是国内发展,互联网产业发展仍是进行时,而不是完成时,仍是朝阳产业。同时,进入数字经济时代,网络平台的反垄断又成为新焦点。巨大的市场和发展潜力导致互联网经营者之间的竞争与博弈日渐白热化,平台“二选一”、“大数据杀熟”、算法合谋、扼杀性收购等颇具争议的竞争和经营手段,引发了广泛的关注和讨论。互联网产业发展到一定阶段、一定程度和一定规模,又出现了平台企业遏制创新和竞争、损害消费者福利的情形,对此应当坚决遏制。但是,应当清醒地看到,现在互联网产业出现的垄断问题,仍然是发展中的阶段性问题,仍需要根据发展需求和阶段性特征,通过包括加强监管在内的方式加以有效解决,但归根结底仍需要以发展的眼光和方式进行解决,依靠发展进行解决,并且在解决中获得更好的发展,而不是遏制其发展。中央对此清楚地指出,反垄断是为了“完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展”。中央的明确态度,显然对于纠正当前的一些片面过激的认识应景及时和至关重要。反垄断法是维护竞争自由、完善市场结构和保障竞争秩序的“经济宪法”。反垄断法有独特的作用方式和调整特性,反垄断的定位和取向从来都需要立足本国发展实际。当下美国和欧盟似乎都对互联网平台巨头挥起反垄断大棒,众多国家都在开展数字经济反垄断议程,但表象之下很可能各怀心事和各有诉求。对当今国际反垄断潮流应当进行深度的背景和原因分析,关注总体趋势之下实质取向的差异,“看热闹更看门道”,防止轻率地认同某种趋势。比如,美国反垄断执法经常摇摆不定和时松时紧,也经常充满争议,但总体上还 是有效保障了竞争自由。综观美国反垄断法历史,有一种笼统的印象是,它更像是一把高悬的利剑,规则甚严,但执行中还算宽松。特别是在当今时代,它经常引而不发,时常高高举起轻轻放下,雷声大雨点,以轰轰烈烈开始,以达成妥协结束。而且,美国已很少通过拆分的极端方式制止垄断。但是,妥协的结果恰恰就是公约数,即以适度的成本叫停了垄断行为和保护了消费者福利,达致各方利益的平衡,最终结果是促进产业的健康发展。最近美国国会关于数字市场反垄断的高调行动,更像是形成一种反垄断的高压态势,并不产生直接法律效力。鉴于反垄断执法司法的独立性,国会行动对于反垄断法执行走向的具体影响还有待于观察。即便导致执法方向上的转变,也会有传导效应上的时间差,且最终会达成一种多种目标能够调和的结果。美国始终处于科技创新和产业发展的引领地位,美国的相关法律和执法始终都将促进产业创新发展作为重要考量,互联网产业的发展历程就很典型。相反,欧盟国家不具有发展互联网产业的天然优势,欧盟国家更像是互联网产业的使用者,而不是产出者。因而欧盟反垄断执法给人的印象是,虽然在重罚上不遗余力,但通常是下重手遏制谷歌等美国互联网巨头,且无论如何重罚都不会担心对欧盟互联网产业造成伤害,反而可能为其本土产业谋取适当发展空间。当然,这只是对欧盟反垄断动因的一种分析。从法律层面上看,欧盟竞争法对于滥用市场支配地位 规定的门槛较低,在同样情况下比在美国更容易认定构成垄断行为。因此,各国互联网产业结构、产业利益和发展需求各不相同,在数字经济反垄断成为 重要国际趋势的表象之下,可能掩藏了不同的国家利益目标追求,对此应当注意甄别。我们不能轻言和盲从国际趋势,更应该关注趋势下的实质性国家发展利益,据此进行政策的取舍和执法的定位。就互联网产业利益而言,我国与美国的情形更为接近,在互联网领域的反垄断上应当较多地考虑如何促进产业发展,既强化反垄断又防止伤筋动骨,既加上“紧箍咒”又确保产业活力,反垄断的最终目的是促进又好又快的高质量发展。发展一定是反垄断的必然取向。例如,2020 年底中央经济工作会议显然强调了以发展为主线,以满足人民日益增长的美好生活需要为根本目的。发展是会议的主基调,会议通篇贯穿了要发展和发展好的理念。“立足新发展阶段,贯彻新发展理念,构建新发展格局,以推动高质量发展为主题,以深化供给侧结构性改革为主线,以改革创新为根本动力”,无不以新时期新阶段的发展为立足点和出发点。会议对于各项工作的统筹和部署无不以发展为依归。会议特别强调,“要大力发展数字经济,加大新 基础设施投资力度。”构建新发展格局,“必须构建高水平社会主义市场经济体制 ”,“促进公平竞争,保护知识产权,建设统一大市场,营造市场化、法治化、国际化营商环境”。反垄断是为了更好的发展,也是为了更好地服务发展。

政治和政策在反垄断法的施行中应当限于宏观判断、宏观指导和宏观推动,具体的法律实施和反垄断行动仍需要留给法律分析,尽可能保持法律实施的完整、客观、中立和遵循正当程序。

反垄断法的法治走向不能徒托空言,而必须通过制度进行落实和加以保障,尤其是由实施体制与实施方法所决定。实施体制和方法也是检验反垄断法治程度的试金石。反垄断法“首先而且显然是法律”。这是反垄断法鲜明的毫不隐晦的基本法治定位。“竞争法是法而不是规制。一般情况下,竞争法渗透着法的客观性、稳定性以及方法论特征。有了它,官员们就可以免受这样的控诉:官员们是在主观地运用职权或为一己利益行事。上述情况能在多大程度上发生取决于两点:一是政府自身的特点;二是法治原则在这个社会究竟有多大的分量”。在经济学貌似占据反垄断法核心的场景下,强调“首先而且显然是法律”的论断,具有重要的认识和定位价值。这表明,不论经济学的影响有多大,经济分析终究是实施法律的具体路径和工具,仍然运行在法律的轨道内,所改变的只是法律的实施路径和具体结果。即便颠覆了法律实施的走向和结果,也仍是法律实施的变化,仍是在法治框架内运行,并没有改变法律实施本身的属性。各国反垄断的法治路径不尽一致,但都在向法治靠拢。例如,美国反垄断有公共执行与私人执行两条基本路径。反垄断执法官员是政治任命,因而被期望遵循本届政府的政策目标,其反垄断执法难免在不同程度上为政治影响所左右。例如,在可被视为互联网反垄断先声的微软垄断案中,2000年美国联邦地区法院裁决将微 软公司分拆为两个独立公司,以防止其利用计算机系统上的垄断地位损害竞争,后来因总统更换,微软与司法部达成和解,微软作出停止滥用行为的承诺,换取了避免被分拆。这种政治因素的变换导致了微软反垄断结果的改变。但是,政治因素的影响并不被视为严重的问题,因为人们期望联邦法院会限制政治因素对法律形成的影响,期望法院保护反托拉斯法的完整性和技术性。当然,经济学革命在反垄断中的成功,也助长了人们对经济分析支撑下的反垄断中立施行的信心。况且,反垄断私人诉讼在美国反垄断法中居于重要地位。无论是由公共机构提起的反垄断诉讼,还是私人诉讼,最终都是由法院在美国法律的体系中发挥关键作用,因而就被认为是法治主导下的反垄断。哈佛学派、芝加哥学派及后芝加哥学派之类的经济学说,都有其学说上的目标性和体系性,并为反垄断分析提供了近乎主导性的经济学语言和工具,有些美国反垄断学者甚至将经济学理论奉为至(如 Hovenkamp 教授)。但是,正如有的学者所说,反托拉斯毕竟是“司法至上,也即法律尤其是更高级的宪法至上,法律排在经济学的前列”。“(不管是政府诉讼 还是私人诉讼)塑造竞争政策的是法院。”而且,如肯尼迪官所说,“市场的现实”(“the realities” of the market)及其正义的实现具有复杂性,“是司法而不是经济学理论在应对这些复杂性上具有更强的能力”。法律和司法的逻辑毕竟与学说理论逻辑不同。如在 Eastman Kodak 案中,司法程序的辩论主义以及基于实用主义的、证据的和诉求的合理原则分析结构(the pragmatic, evidence- and argument-based structure of rule of reason analysis),造成法官采纳了与芝加哥学派观点不同的经济解释。德国的反垄断制度设计刻意地强化法治机制,并影响了欧盟竞争法的制度设计。1957年德国《反限制竞争法》是弗赖堡学派推动的结果,且成为欧洲第一部“现代”竞争法。该法虽由行政机关执行,但最为重要的是采取了“法制”体系,即行政决定的方法和程序是“发展较 为成熟的司法方法及程序”,而不是“以国民经济政策考量为基础做决定”。“竞争法是稳定的法而不仅仅是政策”。“联邦卡特尔局的基本职责是解释和适用法律规范,而不是决定或执行具体的政策。这一特点也反映在内部程序中。决策部门的决策程序在很大程度上采用的是司法模式。他们必须使用法院确立已久的法律推理方式来论证决策的正当性。为了强调联邦卡特尔局运作的司法性质以及其置身普通行政体系之外的特殊地位,法律规定,办公室所做的决定要受普通法院司法审查的制约(而不是像通常的行政行为那样由行政法院来复审)。司法审查的标准是,联邦卡特尔局是否适当地解释和运用了成文法,而不是像普通行政审查那样,以行政机构是否滥用了自由裁量权为审查标准。总体说来,联邦卡特尔局的行动可被上诉至专门的联邦上诉法院,上诉法院的判决还可再被上诉至联邦最高法院。通常处理竞争法案件的法官都是竞争法界的要人。”德国竞争法是二战后德国倡导的社会市场经济理念的核心组成部分,其基本思想是,市场是社会的一部分,应服务于社会需要,但社会也负有支持竞争的责任。竞争法是达成这个“使命”的关键。“成文法的语言和结构就是为了适应这个 使命而设计的。竞争法使用的语言足够抽象,可以为行为提供广泛的指引,同时又足够具体,使得联邦卡特尔局和法院可以成功地解释它们。”“德国法与欧洲同时期的一些竞争法,如英国法,不同,它关注的重点是行为的经济效果而非其形式特征。这就最大程度地减 少了分析时的形式主义,也减少了企业通过操纵立法来逃避法律适用的情形。”二战后其他欧洲国家虽然开始重视竞争,但起初的几十年普遍采取了竞争的行政 管制模式,即竞争规范重行为后果而轻行为特征,重行政裁量而轻法律程序,重政治和政策意愿而轻法律效果,重竞争的工具性而轻法治理性,采取“软性”执法。八、九 十年代以后,逐渐重视“司法化”和法治化。法治的突出体现是,反垄断必须依法律进行;反垄断程序具有正当性;行政决定受司法审查;法院在法律解释中居于核心作用。我国反垄断法可用以达成宏观的政治和政策目标,但其施行应当遵循法治路径,强化法治理念和法律方法,特别是尊重反垄断执法的稳定性、可预见性、正当程序性等实体和程序价值 。中央经济工作会议提出的“依法规范发展,健全数字规则”,“完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范”,显然充分体现了法治精神、思维和路径。当前社会对于互联网平台反垄断有较高的民众情绪化和似是而非的模糊认识,强化法治治理别具价值。

反垄断的宏观价值目标是决定性的,技术性方法无论多么精密,均以有效实现价值目标为依归,不能舍本逐末。如斯蒂格利茨所说,“反垄断政策并非建立在精细的经济分析基础上,它实际上是对社会和民主要求的响应”。在美国整个反垄断实施过程中,政治利益与经济利益交织,反垄断法的实施力度随之波动和变化。但是,只要经济势力威胁到政治和经济安全,美国政府就会挥起反垄断法的大棒。例如,上个世纪初期对于石油等巨无霸的分拆, 近年来对于互联网巨头的反垄断遏制,都具有深厚的政治经济背景。即便是法经济学革命之后,经济分析对于效率、消费者福利之类目标的锁定,也是为保守的政治经济理想服务。我国反垄断法既有其宏观的价值目标,又通过特定方法加以落实。反垄断法首先要实现宏观功能,履行管控经济力量的使命。看重的是政治的和政策的因素,重视进行政治和政策上的宏观性把握和判断,旨在维护政治安全、经济安全和保护重大国家利益,以此决定阶段性反垄断的宽严松紧问题。反垄断法又通过法律的和经济的方式实现功能,实现特定的政治经济目标。技术主义不过是反垄断所展现的一种策略和进路,而不是对于反垄断法功能属性的消解。宏观定位决定了反垄断法的具体走向,技术性方法保障目标价值的有效实现。当然,宏观定位不是随意和任性,应当是具有相对稳定性和可预见性的“气候”,不是变化多端难以捉摸的“天气”。美国学者有运动型反垄断法(the movement antitrust)与技术型反垄断法(the technical antitrust)的说法,且认为当今美国反垄断法在追求两者之间陷入两难的境地,即一方面它追求旨在界定和实施合理经济目标的技术规则,另一方面,一场新反垄断“运动”的政治呼声日益高涨,而这场运动所追求的目标有多种不同界定,如反对产业集中、限制大企业的经济或政治力量、纠正财富分配不均、控制高利润、提高工资或保护小企业。“运动型”的反垄断,表现为政客和大众媒体吁请制定一套力度更强、调整面更广的反垄断法规则,以更好地服务美国经济中的各个选民阵营。运动的参与者往往对经济学缺乏深刻的理解,对竞争政策能够实现的目标抱有极其不切实际的期望,并持有相互不一致甚至不连贯的目标。但相当严重的不信任和偏执随之而来,大部分是针对大企业的。技术型反垄断法关注的是反垄断背后的正 当程序、经济效率、可操作性和可检验性等问题,并以反垄断法所能合理实现的最佳社会状态的图景为目标,在约束反垄断政策制定机构的现实框架下,依靠证据和专家发展一种实现这些理想状态的方法。实现这些目标的方法可能存在争议,但其目标是融贯的。例如,美国反垄断追求实现的最主要目标是某种效率概念(包括配置效率和生产效率)、程序性正当程序和联邦制。在某些情况下,效率需要与正当程序或联邦制进行权衡。显而易见,“运动型” 与“技术型”显然是具有不同理念和方法的两种平行的反垄断法施行类型,不同于本文所称目标主义与技术主义。目标主义与技术主义不是两种平行的反垄断法施行类型,而是同一反垄断法施行的不同层面和序列,体现的是价值目标与贯彻路径的关系。在反垄断的目标与技术之间,目标是指针,技术是路径。纵观反垄断法的历史,目标可能是多元和多变的,而路径也不断发展变化。技术的发展和发达首先是因应实现目标的需要,需要与目标相匹配,没有脱离目标而发展的纯粹技术性路径。首先,反垄断的技术路径没有 绝对的正误之分,但可能有发达与否之别。反垄断的历史进程中,不同时期的反垄断技术反映了当时的认识和经验,但始终与实现当时的反垄断目标相参照。基于当时的认识和经验而选择的技术,或许对于当时的目标而言是最优的。其次,精细化通常是反垄断技术路径逐渐 发达的象征。例如,美国反垄断的古典时期,反垄断的目标和技术路径相对混杂,也使得反垄断分析方法和结果可能混乱多变。法经济学革命以后,反垄断的技术进路渐趋统一和纯粹,结果的预见性更强。但是,旅途不是目的地,技术路径最终总是以是否符合目的为检验标准。当然,技术路径也具有一定的相对独立性,需要不断反映学术研究和实践经验带来的新认识。反垄断法施行不能简单采纳某种理论学说。经济学说与反垄断有较高的关联度,理论学说可以为反垄断技术路径提供给养和分析工具,但反垄断执法不宜简单地以特定理论学说为衡量标准,而更注重追求与目标相一致的结果。例如,20 世纪七、八年代美国反垄断政策变化,反垄断法的干预性降低,并对当时通行的经济理论更为敏感。这种技术型反垄断法的理论支持主要源于哈佛学派和芝加哥学派,它们最初也有不同的立场,但在20世纪60年代末和70年代开始趋同。总体而言,芝加哥学派的主张比哈佛学派更自由放任,呼吁减少反垄断干预。芝加哥学派的具体建议得到学术文献而非判例法的广泛接纳。两个学派存在意见分歧时,联邦最高法院通常采纳哈佛学派的方法。但是,连续三任首席官(沃伦伯格、威 廉伦奎斯特和约翰罗伯茨)领导下的联邦最高法院,均未对芝加哥学派或哈佛学派本身表达过太多的亲近。“反托拉斯可以不接受芝加哥学派的各种商业行为解释,而采用其他经济方法。” 而且,就经济理论进入反垄断施行而言,哈佛学派和芝加哥学派只是在特定历史阶段介入反垄断施行,并非前无古人后无来者,一定会随着时间的推移而弱化和退场, 被新的分析工具替代。“随着经济理论发展,新的经验工具被创造,反托拉斯解释将超越芝 加哥学派学说而进行发展。”因此,司法毕竟有司法的逻辑,可以受理论影响和接受理论工具,但并不刻意追求理论,不简单地采纳特定学说。总之,反垄断的目标可以很宏大,但绝不是宽泛的政治口号和不严谨的论调,而需要不断发展与目标价值更好匹配的丰富的、严肃的和尽可能可检验的技术性方法。这是反垄断法发展进步的必由之路。

互联网平台反垄断必须由法治的理念、制度和方法作为支撑,首先要高扬法律和法治的旗帜,在法律主导下善用各种分析工具,恰当实现反垄断目标。尤其要注重以下方面:

1.构建互联网平台反垄断的规则体系互联网平台反垄断适用反垄断的一般规则,但又需要特别界定一些由互联网技术和商业模式产生的独特现象和行为。为增强反垄断的针对性、精准性和确定性,减少对接一般性规则的难度,可以构建互联网领域的反垄断规则和标准,构建相应的话语体系。当前正在进行反垄断法修订,相信会对互联网领域的反垄断问题作出适当的回应,但鉴于反垄断法只解决重要法律界限和标准问题,不可能过于具体,且有些问题还没有充分展开,指望反垄断修订能够提供系统的互联网领域反垄断特别规范,估计不太可能。因此,互联网平台反垄断的具体法律标准和话语体系主要由行政执法和司法进行构建。互联网领域的垄断现象多种多样,这些现象要么因既有垄断行为无法涵盖而需要单独类型化,要么只是在既有规则中找到位置而得到涵摄,前者显然是少见的。平台反垄断的规则 构建必须受反垄断法框架的约束,主要是解决“对号”问题,不可能自成一体。《关 于 平 台 经济领域的反垄断指南 》( 以 下 简 称《 指 南 》)显然是将反垄断规则在互联网领域进行的具体化,所规定的规则标准既坚持了传统反垄断标准,又结合互联网领域的特点进行了针对性创新,但更多涉及法律标准和行为认定的方向、思路和判断因素,其具体运用仍有较大的模糊性、弹性和裁量性。互联网领域的反垄断大幕刚刚拉开,对于互联网垄断问题的认识还在不断深化,规则和话语的构建只能循序渐进与时俱进,实事求是从实际出发,不可能贪大求全盲目冒进。而且,互联网平台反垄断的规则构建无需刻意追求引领国际潮流和急于贡献中国经验,更不宜为追求这些目标而仓促接受不成熟或者争议大的观点。国际效果更多是水到渠成的溢出效应,不应该是主动追求的目标。

2.保持话语体系的法律性和执法理性随着以平台为代表的互联网产业迅猛发展,以及互联网经营者之间竞争与博弈的日渐白热化,业界逐渐对于互联网垄断现象进行了归纳,如平台“二选一”、“大数据杀熟”、“自我有待”、“最惠国待遇”等。这些现象的归纳对于认识行为背后的本质具有价值。“二选一”等媒体术语和社会俗语具有很强的误导煽动性,容易激起社会情绪。但是,现象与性质之间毕竟还有差距甚至“鸿沟”,现象只是认识本质的第一步。尤其是在法律上进行定性时,更要透过现象进行本质性行为界定和法律涵摄,更应该遵循法律逻辑和法律理性。如果使用“二选一” 等经济生活俗语及“最惠国条款”等形象说法,以此归纳和表述垄断现象,虽然通俗易懂和便于打通现象与本质的联系,但也显然具有失之准确的风险,因而需要时刻注意法律标准的归位。反垄断的依法治理是一种理性治理,需要依靠规则和程序,并时刻警惕情绪。尤其是,平台垄断行为的具体构成都具有相应的法律门槛,需要依法认定,不能为眼花缭乱的表象和众说纷纭的说辞所左右。比如,《指南》对于当前常见的互联网垄断行为进行了系统归纳,这些现象确实存在,有些还比较严重,但现象只是起点,能否实际构成垄断行为,仍需进行严谨的深度法律认定,不取决于笼统概念,需作法律要件的衡量。现象可能是广泛的,实质性构成垄断经常却又未必。从整体上看,即便存在这些现象,也并不表明互联网产业已被垄断行为“沦陷”,互联网产业的总体竞争状况是好的,只是通过遏制其部分垄断行为,使其走向更为健康的轨道。因此,既不能为现象和表象所迷惑,又需要透过现象看本质,最终做到宽严适度不枉不纵。

3.保持互联网平台反垄断的客观中立纵观反垄断立法和施行的历史,反垄断的风口通常与民意汹涌有关。例如,美国谢尔曼法因民众的压力而制定,当时几个大型托拉斯运用经济势力迫使竞争对手退出市场,将不公平条款强加给供应商,对消费者抬高价格,使得民众强烈愤恨,形成了立法的呼声和政治推动力。当今美国数字市场反垄断浪潮也与民意汹涌有关。我国当前强化反垄断首先是决策者审时度势后作出的决断,同时也客观上存在反垄断民意呼声。但是,无论是政治号召还是滔滔民意,都不能替代法律的理性客观施行,也即反垄断法的施行层面,务必不能为风头和口号所绑架,更需要中立性和稳定性地适用法律,不随意降低反垄断执法标准,不使反垄断范围随意扩大化。法治轨道毕竟是长久之计,是反垄断安身立命之本。

4.互联网平台反垄断需要保持适当的执法谦抑基于数据运算和互联网技术应用的数字经济是当今最具活力的经济领域,互联网平台发展迅猛。互联网企业的体量和实力持续激增和集聚,互联网产业发展已进入深水区,其触角广泛,已呈现“强者愈强”“赢者通吃”之势,且方兴未艾前景无限。但是,互联网产业毕竟还很年轻,互联网创新和变化太快,阶段性问题很可能稍纵即逝,既有的理论和实践经常不能提供系统的答案,对其规律性的认识仍有个不断深入和准确化的过程,还不能有完全的认识和把握。当前反垄断法律框架总体上适用于互联网产业,但互联网产业同样对于反垄断规则提出了新课题,导致具体把握上的困难。如果对其反竞争行为把握不准,制裁了具有促进竞争潜力的行为,就会窒息竞争,损害消费者福利。在相当一段时间内,该领域的反垄断只能是既要积极,又要适可而止,不能冒进,毕竟创新发展仍是第一要务,要确保发展空间 和发展后劲。我们既要相信执法者与时俱进的智慧和能力,但也希望执法者对于未知和不确定领域保持必要的敬畏。因此,互联网平台反垄断执法应当保持必要的和适当的谦抑。

5.构建反垄断与反不正当竞争的良性互动竞争法由反垄断法和反不正当竞争法所构成,两者在维护竞争秩序的共同目标之下实现功能互补。反垄断法异常威猛,更多定位于威慑和吓阻,更多是关键时候出手,而不是高频率的频繁使用,更不轻易损伤企业的发展元气。反不正当竞争法则可以对市场竞争行为进行随时随地的频繁调整,充分发挥其作用可以使竞争秩序不断改善和调试,以量变促质变,对于形成垄断有预防作用。中央在“强化反垄断”项下两度同时提出反不正当竞争问题,显然符合两者的功能定位,因而需要高度重视发挥两者的协同作用。反垄断与反不正当竞争总体上有清晰的法律调整界限,但仍可能有交叉重合之处 。例如,《反不正当竞争法》第12条禁止“恶意不兼容”等规定,《电子商务法》第35条禁止电子商务平台经营者不合理限制交易等行为,均可能与反垄断法的调整重合交叉,但各自的调整理念、法律后果和市场结果并不相同,特别涉及对于竞争自由空间大小等的后果差异。概而言之,对于影响巨大的此类行为,适宜以反垄断法进行遏制,而情节不太严重,后果和影响不是太大的行为,不一定纳入反垄断法进行威慑性惩罚,以留有更多的竞争自由,避免制裁过重。

反垄断域外效力既涉及法律问题,又无可避免地涉及国家利益等政治经济问题。二战以后美国法院频频使用反垄断域外管辖和放宽管辖事由,以维护美国利益和扩张美国反垄断法 的域外影响力,同时也不断遭到国际社会的质疑和反对。但是,不论有多么大的争议,域外管辖都是反垄断无可回避的问题,也是以国家利益为集中体现的强政治相关性的执法领域。在涉及多国竞争执法的同一竞争案件中,各国反垄断机构在作出竞争法决定时通常都会以仅作竞争法评估自许,但结论经常并不相同甚至截然相反。除各国法律及执法裁量因素的常规差异外,也难免又国家利益等因素掺杂其间。因此,在反垄断法的域外适用中,无论各个国家是否承认,国家利益等政治问题更为突出,法律问题更多是一种说辞或者表象。我国反垄断虽然起步晚,但以巨大的国内市场为后盾,在反垄断域外管辖上具有天然的优势和影响力在坚持依法开展域外执法的同时,需要善于运用和充分考虑国家利益等因素,灵活掌握管辖标准。

反垄断法是为遏制资本扩张和市场势力以及保护大众福利而兴起,从其诞生时起就立意高远,并赋有宏大的政治经济使命。美国是反垄断法的发源地,并在很长一段时期内一枝独秀,二战后又以其政治经济实力、反垄断域外管辖、发达的法治以及各种国际管道,使其反垄断法产生广泛的国际影响力,有意或者无意地推动了主要国家的反垄断立法和施行。反垄断法的发展与国家的市场信念、市场需求和市场的重要性密切相关。虽然反垄断法在各国的际遇不尽相同,但举凡重要的市场经济体通常都高度重视反垄断,并赋予其重大使命。我国旨在构建高标准的完善的市场经济体系,并具有广阔的和开放的国内地域市场及纵深产业市场,反垄断法必然具有广阔的发展空间和用武之地,也必然会承载宏大的政治经济使命。当前中央提出“强化反垄断”和“遏制资本无序扩张”,预示反垄断法将在履行其独特使命中大展身手。当前互联网经济异军突起独树一帜,成为新一轮产业革命的重要引擎和支撑。互联网资本、技术和产业的独特性,使其易于触角广泛和无序扩张,互联网平台反垄断问题受到高度关注。网络和平台的规模效益、网络效应和赢者通吃性,使其似乎既有与生俱来的反竞争性,又有明显的促进竞争的优势,是一个多面性的矛盾体,且其具有科技和产业的前沿性,对其竞争性和反竞争性的特点和规律都需要有一个不断深化的认识过程。鉴此,互联网平台反垄断既要及时、积极和到位,又要适时、适度和谦抑,当然首先要有宏大的政治经济站位,并妥善处理反垄断与促进创新发展的关系,既适度遏制互联网垄断和资本无序扩张,又始终以有利于创新发展为本位。互联网反垄断毕竟是一项重大的法治事业,必须纳入法治化轨道,进行法治治理,始终确保其行走在法治的大道上。

摘 要:反垄断法的定位取决于其独特的价值、目标和功能。反垄断法自始即具有重大的政治经济使命,可以成为有着宏大价值目标和强大经济调整功能的“超级法”。互联网产业 在资本、技术和商业模式上的独特性,使平台易于触角广泛和无序扩张,具有反垄断的高关联度。互联网平台反垄断首先要在宏观价值上拓展思路和提高站位,又要积极寻求恰当的法律和经济的技术性路径。互联网平台反垄断不能轻言和盲从当今美欧的表面趋势,不汲汲于引领潮流和贡献经验,趋势之下可能掩盖着不同的利益诉求,而要一切服从和服务于我国数字经济的实质性发展利益,既要及时、积极和到位,又要适时、适度和谦抑,并始终以促进 我国互联网产业创新发展和提升国际竞争力为目标。互联网平台反垄断应当坚持法治进路,可以构建相应的规则体系,并确保客观、中立和理性,防止非理性和情绪化。

当前如火如荼的数字经济使反垄断法遭遇新挑战和产生新问题,美欧等众多国家都在积极开展反思和应对,互联网平台反垄断成为反垄断法的国际前沿领域。2020年12月以来, 中央明确发出“强化反垄断和防止资本无序扩张”的号令,国务院反垄断委员会发布《关于 平台经济领域的反垄断指南 》(2021年2月7日),阿里巴巴集团涉嫌实施垄断行为被立案调查(2020年2月2日),北京知识产权法院受理字节跳动公司诉腾讯公司滥用市场支配地位案(被称为“互联网平台反垄断第一案”)。这些事件具有标志性,预示我国互联网平台反垄断序幕已经拉开,将为我国反垄断书写浓重的一笔。当然,也有消极看待反垄断的声音。无论是传统的还是前沿的领域,反垄断法从来都有两个进路,即宏观进路与微观进路。宏观进路体现的是政治和政策的分析判断,微观进路侧重于经济的和法律的技术方法运用。反垄断天然地具有宏观价值,首先以政治和政策为主导。宏观进路通常考量反垄断的多元价值目标,注重把握反垄断的总体方向和走势,在此基础上决定具体的实施路径。如美国诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨在评价美国反垄断历程时所说,美国反垄断的“古典时期”,“反垄断法确实在美国发挥了作用。大型企业遭受了冲击,以垄断市场为目的的兼并行为受到了限制。但在随后的几十年里,法律的事业被交到了一群律师和保守派经济学家手中,他们缩小了反垄断权力的行使范围。这些人不关心市场势力对美国经济以及民主社会带来的 严重负面影响,他们只想放任企业和商业利益的自由发展。”美国“古典时期”的反垄断更重视多元价值的“远大目标”,而近几十年发生了以效率取向为主导的经济学分析变革,立足于消费者福利的单一目标,经济学成为反垄断政策的核心,反垄断甚至被视为经济学的延伸,反垄断呈现出技术主义姿态,由此导致反垄断法实施弱化,尤其是无法有效应对当前数字经济反垄断问题,导致美国国会和学界的反思和批判。在法律有重大转向时,宏观定位居于掌舵的位置,需要首先进行宏观的总体判断,确定宏观基调,然后开展方向性的具体实施,经济的和法律的技术性分析用于辅助宏观目标的实现。这种总体性的方法论适用于数字经济和互联网平台反垄断。定位问题是互联网平台反垄断的基本问题,决定其基本走向、作为空间和施行路径。互联网平台反垄断是反垄断的重要领域,其定位首先取决于反垄断法一脉相承的价值与功能,又取决于此类反垄断的各种独特性。鉴此,本文基于反垄断法的历史与现实,拟从政治、政策和法治的三个维度,对当前互联网平台反垄断的宏观定位进行探讨。

现代反垄断法诞生于19世纪末叶,经历了 20世纪迂回曲折的发展,21世纪以后又面临波澜壮阔的信息革命,进入互联网时代。正如美国反垄断学者所言,“每个时期都提出了有关支配企业、并购、合谋行为、纵向一体化、掠夺性定价、捆绑的效应以及其他问题。而每个时期都有反映那个时期目标与理解的反托拉斯政策来回答反托拉斯问题”。进入数字经济时代,网络科技行业迎来数十年未有之大变局,网络平台的反垄断又成为新焦点。互联网及平台经济既延续着反垄断的历史传统,又带来了反垄断的新问题。但是,解决当前问题不仅不能抛弃历史,反而经常需要回归历史,历史总会有惊人的相似,历史问题时常成为现实问题。比如,美国众议院司法委员会《数字市场竞争状况调查报告》关于解决当前反垄断法施行目标单一和失之过软的问题,首先建议国会考虑重申反垄断法的最初意图和多重目标。互联网产业和平台企业具有规模经济、范围经济和网络外部性的优势,并获得了市场参与者的交易、结算等众多信息,取得客户和数据的优势。市场主体通过平台进行协调和开展交易,能够实现网络效应最大化,取得极高的市场效率。但是,互联网产业又是一个“高固定成本,低边际成本”的产业,天然地容易造成“赢家通吃”。比如,现有平台企业已经与潜在进入者在市场份额、客户、数据方面存在巨大的“鸿沟”,它们还在凭借这些优势,通过组建实业风险资本(Corporation Venture Capital,CVC),投资新的企业、孵化新的模式。平台经济的这种“赢家通吃”以及投资并购优势,易于演变为“通吃赢家”并长期维持垄断,就像传统经济中的铁路网、电网等基础设施,一旦占据市场支配地位就可形成长期的垄断,难以被其他公司较低成本地复制或者绕开。在互联网产业引领风骚的今天,互联网平台与垄断的密切结合度,使得互联网产业和平台成为反垄断的最热点领域,引起举世关注,自然不足为奇。但是,从反垄断的历史长河来看,互联网平台遇到的反垄断问题并非都是新意。尽管平台反垄断具有技术和经济行为上的新元素,也促使在反垄断法上进行新思考, 甚至创制出双边和多边市场、算法共谋等新术语新标准,但其涉及的反垄断基本问题仍具有历史的延续性。比如,反垄断法自其诞生之日起即存在保护竞争者还是保护消费者利益的争论。作为美国制定反托拉斯法重要诱因和针对对象的洛克菲勒石油托拉斯,在面对反垄断指控时就声称其在公司营业的最初20年中,通过降低生产销售成本,标准石油实际上降低了煤油价格,但其同样的策略将那些较小的、可以看作低效率的竞争者逐出市场。由此提出在发生此种利益冲突时,反垄断法是保护竞争者的利益,还是保护消费者的利益,以及反垄断法能否在不保护小竞争者们的情况下,完成保护竞争过程的任务。再如,美国反托拉斯法施行初期,西奥多 罗斯福总统明确表示对垄断性的新产业阶层强烈反感,但他又是实用主义者而不是激进主义者,认为现代企业是提高生产率和促进社会繁荣的推进器,相信产业集中可以实现规模经济,应当容忍能够为消费者提供公平价格的托拉斯,而将敲诈消费者的托拉斯踢出市场。“罗斯福希望与商界合作而不是对抗,但那些工业资本家们应当懂得谁才是大老板。大公司必须服从联邦政府。”当今山雨欲来的数字市场反垄断,何尝没有如此意蕴,其社会背景又何尝不似曾相识!诸如此类的问题实际上一直伴随着反垄断发展历程,只是不断改变着历史场景。即便对照当今的互联网平台反垄断,仍要回答这些基本问题。反垄断法的具体目标、价值和标准总是因应政治经济和社会条件的变化而变化,但又总是万变不离其宗,在变化中保持其本性。因此,历史从未远去,回顾和反思历史往往可以为解决现实问题提供有益的启示。

反垄断法是达成政治使命的工具。反垄断法及其诉讼主要是为了实施公共政策,是实现经济理想和政治目标的工具。美国是反垄断的策源地。在一定要意义上说,美国资本主义发展史就是一部垄断与反垄断的博弈史。美国反垄断法是携带政治使命而来的。“议会因民众的政治压力而颁布了谢尔曼法”。“在一个世纪的大部分时间里,美国反垄断法类同于市场的经济民主”。19世纪后期,美国面临市场势力不断增强的局面,经济不平等程度日益加剧,国会遂作出回应,颁布谢尔曼法等反垄断系列法律限制市场势力的扩张,打击企业和机构滥用市场势力行为。这些法律依据的信念是,“经济权力的集中将不可避免地导致政治权力的集中”。“反垄断政策并非建立在精细的经济分析基础上,它实际上是对社会和民主要求的响应”。而且,“在美国,竞争的基本价值一直被社会广泛认可,并且认可程度很高。正因有了这样的社会和政治价值的基础,竞争法理念才能在这里得到一如既往的支持。它使得反托拉斯在美国赢得了宗教般的地位。”显然,反垄断法的总体目标明确和立意高远。当时的反垄断法首先是为了解决政治的和社会的问题。“对市场势力的遏制不仅是经济层面的问题,不只关乎商品的定价权和工资的决定权,还有其他一系列涉及剥削消费者和工人的强权势力。”“市场势力能转化为政治强权。当一个国家的市场势力和财富高度集中时,这个国家就不可能实现真正的民主,这正是美国的现状。”“当这一切反映在社会现实上时,便呈现出另一种更广为人知的结果:强权的反面是人民的无力感。太多的美国人对他们的医疗保险企业、互联网供应商、航空企业、电信企业以及银行机构感到失望透顶,他们对此心怀怨恨却无能为力。这种负面影响充斥着他们的个人生活及美国政治和社会的方方面面。人们总是感到自己别无选择。”垄断源于市场势力,并产生诸多超经济的政治和社会问题,因而注定了反垄断法的多重目标和多元价值,不仅包括保护消费者,还包括保护生产者、企业家、 独立企业、开放市场、公平经济和民主理想。谢尔曼法起源于政治需求,首先是需要从政治上遏制商业巨头。美国“一直存在着对大 企业的民粹主义的敌意”。“产业集中或大企业之类的口号具有强大的政治力量。这些术语几乎没有提供任何可操作的规则,却让人联想到某种大、坏、强的事物,政府必须对其加以控制。”当时的商业巨头被认为已对政治构成威胁。经济学家张维迎先生指出,“在美国历史上,反垄断法一直被用来打击富有创造力和成功的公司,如1911年的标准石油公司,1945年的美国铝业公司,20世纪70年代的IBM公司,20世纪90年代的微软公司。这些公司都被指控垄断市场。事实是从1870年到1897年,标准石油驱使煤油价格从30美分降到6美分;从1880年到1890年,它使石油价格下降 61%;它还从石油中开发了300多种不同的副产品。美国铝业使铝锭的价格从1887 年的每磅5美元降到1937年的每磅22美分。IBM 和微软都是当时最具创造力的公司,是信息技术革命的主要推动力量。”尽管“反垄断法一直被用来打击富有创造力和成功的公司”的断言未必公允,但或许说明,至少当时的反垄断首先不是基于经济效率等原因,而是基于遏制市场势力的政治考量。反垄断法的政治使命是通过法律阐释加以实现的,而价值目标的阐释是实现反垄断法政治诉求的重要途径,实体法则在很大程度上是由价值目标塑造的。美国法院的一个关键作用是阐述反垄断法的价值目标,且在作出具体裁判时进行阐释,而不是以抽象形式为之。美国联邦法院在反垄断法施行的一个多世纪中,根据不断变化的条件作出反应,因时而变,发展出基础性的经济、社会和政治价值。这些目标“聚合在一个宽泛的、结构并不那么严密的混合体内 ”,包括消费者价格水平、公平(特别是对小企业而言)、对竞争者和潜在竞争者的机会公平、经济自由等。或许正是有了这个混合体,“反托拉斯法在政治上通常非常重要”。在20世纪70年代以前的古典时期,“人们通常使用政治修辞及带感情色彩的语言去描述反托拉斯法,这种大陈述便反映了反托拉斯法与政治的共振”。总体上说,古典时期的反垄断目标虽然在表达上有点混乱,但显然是多元的。70年代以后的反托拉斯经济学革命为反托拉斯法阐释带来新工具,并用以实现放松管制、经济自由和效率之类的价值目标,其分析方法更为复杂和考量综合效果,而其价值目标更为明确单一。美国反垄断法埋下了政治诉求的种子,但将反垄断法寄予政治诉求并非为美国所独有,特别是二战后其影响及于欧日。例如,二战后美国占领日本和德国之后,在当地推行反托拉斯法。“人民普遍认为,卡特尔和高级阶段的经济集中助长了日本军国主义和德国法西斯和军国主义的兴起,而竞争被誉为除掉这些恶果的良方。因此,在战争结束后的那段时期,美国官员要求在这两个国家推行竞争法并要求它们在占领结束时必须发布或者维持竞争法。美国政府还通过培训官员和教育学者来支持这两国新生的竞争法制度。”“战后初期,美国给一些欧洲国家特别是英国施加了不少压力,敦促他们颁布竞争法。美国及一些欧洲官员认为,竞争法是打击经济集中和卡特尔的工具,而正是这后两样东西促成了德国和意大利的法西斯及其他地区的政治和经济弱点。”

德国20世纪30年代一群律师和经济学家开始系统探讨利用法律保护竞争过程的可能性,希望这样既可以应对魏玛时期的核心弱点(对经济力量的控制太少),又可以处理纳粹造成的不幸(政府对社会和经济生活控制太多),由此形成后来所称的“秩序自由主义”或者“弗赖堡学派”。弗赖堡学派寻求一种保护经济自由,使竞争免受国家和私人力量伤害的途径,并发展了一套更为精致的运用法律实现这一目的概念,其中竞争法居于其核心,因为它提供了保护市场进程的最直接的手段,由此对已发展起来的集权国家重新进行建构和定向。其核心原则是,国家应选择一种基于竞争和经济自由的经济秩序或者体制,并致力于保护这种秩序以竞争为中心的经济秩序。“国家的这种选择可被视为是通过了一部经济宪法,如同用法律工具来保护政治宪法一样,国家也应该运用法律工具来保护这部经济宪法。竞争法被视为是保护这部经济宪法的核心工具”。1957年德国《反限制竞争法》是弗赖堡学派推动的结果,且成为欧洲第一部“现代”竞争法。“这部法律的指导目标是保护竞争过程不被私人经济力量扭曲。其核心理念是,法律应防止出现偏离弗赖堡学派所称完全竞争(即没有企业有足够的力量去操纵价格或其他竞争条件的情形。”当然,20世纪六十年代,德国面临严峻的国际竞争挑战,原来追求“完全竞争”的理想模式受到阻碍,没有能力缔造出足够规模的企业去应对国际竞争,呼吁采取一种新模式,以增进竞争法的灵活性,减少对稳定的关注。可见,反垄断法与宏观的政治经济目标总是密不可分。“德国的竞争法模式具有最深的智识基础,也得到了最强力的政治支持”。而且,“它一直有力地影响着欧盟竞争法及许多欧洲国家竞争法的发展”。二战后“经济公平”问题在欧洲高度敏感,成为欧洲国内政治的核心主题,要求国内政府打击企图维持或者加剧不平等经济力量的呼声高涨,竞争观念变得更有吸引力。国内政客通过颁布竞争法,宣扬其减少对消费者剥削和对小企业损害的政治主张。后来欧洲核心国家开始创制共同体,其初衷是为永久避免发生战争,单一市场和自由贸易被选定为实现路径,但成员国的龙头企业尤其是国有企业构成市场力量和市场障碍,欧共体竞争条款被赋予防止私人力量和特权型企业阻碍经济共同体计划的功能。这显然是一种宏大的政治使命。综上,政治是经济的集中体现,经济是政治的核心内容,二者互为表里。反垄断法不是一般的部门法,而首先有宏大的政治使命和政治目标,旨在对于竞争自由、市场结构和市场运行进行宏观性和基础性的调整,甚至以此传导更为重大的政治使命,因而决定着经济的安全和繁荣。反垄断法的如此定位既是反垄断法与生俱来的本性、天职和使命,同时也可以作为寄予反垄断法的期许和潜能。即便特定时期反垄断法没有现实地发挥如此作用,但仍是一种“卧龙”和“睡狮”,不排除其天然地具有此种潜质。一旦条件具备和产生现实需求,这种潜能就可以呼之即出和召之即来。

反垄断法被称为“经济宪法”,是具有宏大意义的超级法。出于政治或者政策的考量它可以被闲置,但一旦启用即具有超级威力,可以力挽狂澜。这归根结底源于它本身的政治定位。例如,美国反垄断法被认为与宪法具有近似性,即“具有类似的广泛效力,具有相同的一般发展方式,以及涉及未解决的基本问题”。广泛效力是指反托拉斯适用于广泛的经济活动,涵盖除特别情形外的几乎各种交易。“像宪法那样,反托拉斯法严重影响这个国家的公民的日常事务”。反托拉斯法是由包含像宪法那样的广泛的禁止和授权所组成的联邦制定法。谢尔曼法由此被美国最高法院称为“经济自由的宪章”,并一直将其像宪法条款那样对待。反托拉斯法一般目标是促进竞争,但这只是一种基本政策导向的宣言,这种导向经常不能指导法律条款的具体适用,反托拉斯法的措辞不确定,且不断变动,确定“竞争”之类的含义要求回答并未解决的基本问题,除非基于个人价值。“在美国,法官印象中的谢尔曼法是经济宪法,加上美国人对宪法作用的概念,美国法官一直努力使其语言能适应变化了的社会和经济条件。”“联邦法院法官在创造并详述反托拉斯实体法时,会受到各种各样的影响。至少 直到晚近,他们还认为其作用之一是代表人民的意愿,并试图在反托拉斯判决中反映自己对 社会价值的理解。”反垄断法影响大企业的行为,首先涉及宏大叙。

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